Is it permissible for a non-Muslim to represent his Muslimah daughter in her nikah?

Question: Is it permissible for a non-Muslim to represent his Muslimah daughter in her nikāḥ?

بسم الله الرحمن الرحیم

The customary practice of conducting marriage ceremonies in the masājid is for the bride to appoint a representative [wakīl] to speak on her behalf. Excluding the Ḥanafīs, the majority of scholars opine that the guardian [walī] himself will represent the bride or he will choose the wakīl. According to the Ḥanafīs, if the bride is mature and sane, then she has the right to choose the wakīl. This difference of opinion is based on whether a woman can marry without her walī’s permission with the majority of scholars declaring this to be impermissible and the marriage invalid. The Ḥanafīs consider the marriage to be valid but the act is strongly disliked.

While all of the scholars agree that a non-Muslim cannot act as a walī for his Muslimah daughter[1], the Shāfiʿīs, Mālikīs, and Ḥanbalīs extend this ruling to acting as a wakīl also[2]. The texts of the Ḥanafī books, however, seem to be silent on this matter. This writer was unable to find an explicit text validating or invalidating the representation [wakālah] of a non-Muslim for a Muslimah. And Allah knows best.[3]

It may be assumed that a non-Muslim cannot represent a Muslimah based on the verse of Sūrat an Nisāʾ in which Allah c says: ‘Allah will not give a way to the disbelievers against the believers’ (4:141).

It is based on this verse that the scholars from all of the four madhāhib are unanimous that a disbeliever has no guardianship [wilāyah] over a Muslimah.[4]

However, wilāyah is different to wakālah. The former is what Sharīʿah has mandated over minors and has been defined as the right to implement a verdict over another.
The great Ḥanafī jurist, Ibn Nujaym writes: ‘wilāyah in jurisprudence is implementing a verdict on another, whether they accept or refuse.[5]

A walī has been defined as the closest relative who is Muslim, sane, free, and mature, to the minor who will be the residual inheritor [ʿaṣabah]. Hence, a disbeliever, an insane, a slave, and a minor cannot act as a mandated walī for anyone.[6]
In view of this, a father who is Muslim, sane, and free, can undertake the offer or acceptance [ījāb and qubūl] on behalf of his minor son or daughter, even without their consent.
It is stated in Hidāyah: ‘The marriage of a young boy and a young girl is valid is they were married off by the walī; whether the girl was a virgin or non-virgin. And the walī is the residual inheritor.’[7]

It is must be noted that according to the Ḥanafīs, mandated guardianship [wilāyat al ijbār] ends at puberty; after that it is only recommended guardianship [wilāyat al istiḥbāb].[8]

In contrast to wilāyah, wakālah is the act of speaking or acting on behalf of someone else with their consent. Imām Sarakhsī defines Wakālah as: ‘authorisation and entrustment’,[9] and then states: ‘hence, tawkīl is authorising control for another person’.[10]

Wakālah can be enacted in numerous legal areas such as: marriage, divorce, business etc. Hence, a person can instruct another to represent them in concluding their marriage and likewise in issuing a divorce.

As wakālah has the condition of consent from the principal, the requirements for a wakīl vary to those for a walī. For example, there is no condition of freedom, gender, Islam, or even adulthood. Rather, the fundamental condition stipulated by the Ḥanafī jurists is that of understanding.

Imām Kāsānī states: The condition for the representative is that he is one who is sane. Therefore, the representation of an insane, and a child who does not understand is invalid as has been explained. Maturity and freedom are not conditions for the validity of representation and so the representation of a child who understands and a slave is valid.[11]

It must also be noted that the jurists have divided wakālah into two types. The first is inclusive of those contracts in which the wakīl does not need to attribute the contract to the principal. For example, acting as a wakīl in a sale contract. In such circumstances, all obligations resulting from the contract fall on the wakīl. To illustrate, If Aḥmad was instructed to purchase a car on behalf of Zayd, then Aḥmad, acting as the wakīl will be liable to make the payment also. Likewise, if Aḥmad was instructed to sell a car on behalf of Zayd, Aḥmad would be responsible for the delivery to the buyer.
In this type of wakālah, Aḥmad, although acting on behalf of the principal, is considered the actual executor of the contract [mubāshir lil ʿaqd].

The second type of wakālah is when the wakīl does attribute the contract to the principal. For example, in the contract of marriage it must be made clear that the wakīl is speaking on behalf of the principal and not on behalf of himself or herself. In this type of wakālah, the wakīl is not considered the executor of the contract; rather he/she is considered a mere messenger [safīr] and thus, all obligations resulting from the contract fall on the principal [mūkil] and not the wakīl. Based on this, the wakīl on behalf of a male in a marriage will not be liable to pay the dowry.[12]

It can be clearly understood from the above that wilāyah and wakālah are two different areas of fiqh with their own peculiar laws. Islam, sanity, and adulthood are conditions for the former but not for the latter.

In view of this, the jurists have categorically stated that a child and a slave, despite not qualifying as walīs, do qualify as wakīls in marriage.[13] It thus can be said that by extension, a non-Muslim also qualifies as a wakīl for a Muslim or Muslimah despite not qualifying as a walī.

And Allah knows best

Ibrāhīm ibn Muḥammad

Checked and approved by Muftī Ṭahir Wādī

[1] لا يثبت لكافر ولاية على مسلمة، وهو قول عامة أهل العلم أيضا. قال ابن المنذر: أجمع عامة من نحفظ عنه من أهل العلم على هذا(المغني: 7/21)

[2] قال النووي الشافعي: ولو وكل المسلم كافرا ليقبل له نكاح مسلمة، لا يصح (روضة الطالبين: 4/300)

وقال الدردير المالكي: (لا) يصح توكيل (ولي) لامرأة (إلا كهو) أي إلا مثله في الذكورة والبلوغ والحرية والإسلام وعدم الإحرام والعته (الشرح الكبير على مختصر خليل: 2/231)

وقال البهوتي الحنبلي: (ويشترط في وكيل ولي ما يشترط في الولي من العدالة وغيرها) كالرشد والذكورة والبلوغ والعقل واتحاد الدين لأنها ولاية فلا يصح أن يباشرها غير أهلها (كشف القناع: 5/57)،

[3] نعم، قد نصَّ بعض الحنفية جواز توكُّل الكافر عن الرجل – كما سيأتي – وهو يدلُّ على جواز توكُّل الكافر عن المسلمة أيضًا على قواعدنا، غير أني بحثت عن نصٍّ صريح في التوكُّل عن المسلمة لأنَّ المالكية أيضًا صرَّحوا بجواز توكُّل الرجل عن الرجل لكن منعوا توكُّله عن المرأة.

[4] قال ابن قدامة: أما الكافر فلا ولاية له على مسلمة بحال بإجماع أهل العلم، منهم مالك والشافعي وأبو عبيد وأصحاب الرأي. وقال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم (المغني: 7/27)

ذهب الفقهاء إلى اشتراط الإسلام في ولاية المسلم على المسلمة (الموسوعة الفقهية الكويتية: 41/251)

[5] قال ابن نجيم (المتوفى: 970هـ): والولاية في الفقه تنفيذ القول على الغير شاء أو أبى (البحر الرائق: 3/117).

وقال الكاساني (المتوفى سنة 587هـ): كل من صلح أن يكون وليا في النكاح بولاية نفسه يصلح شاهدا فيه وإلا فلا وهذا الاعتبار صحيح؛ لأن الشهادة من باب الولاية؛ لأنها تنفيذ القول على الغير، والولاية هي نفاذ المشيئة (بدائع الصنائع: 2/253)

وقال الزحيلي: القدرة على مباشرة التصرف من غيرتوقف على إجازة أحد (الفقه الإسلامي وأدلته: 9/177)

[6] قال السرخسي (المتوفى سنة 483هـ): ولا ولاية للأب الكافر والمملوك على الصغير والصغيرة إذا كان حرا مسلما  لأن اختلاف الدين يقطع التوارث فكذلك يقطع ولاية التزويج، قال الله تعالى: والذين آمنوا ولم يهاجروا الآية، نص على قطع الولاية بين من هاجر وبين من لم يهاجر حين كانت الهجرة فريضة فكان ذلك تنصيصا على انقطاع الولاية بين الكفار والمسلمين بطريق الأولى، وكذلك الرق ينفي الولاية حتى يقطع التوارث، ولأنه ينفي ولايته عن نفسه فلأن ينفي ولايته عن غيره أولى (المبسوط: 4/224)

وقال المرغيناني : (ولا ولاية لعبد ولا صغير ولا مجنون) لأنه لا ولاية لهم على أنفسهم فأولى أن لا تثبت على غيرهم (الهداية: 1/194)

وقال الكاساني: ولاية الإنكاح مرتبة على استحقاق الميراث لاتحاد سبب ثبوتها وهو القرابة، فكل من استحق من الميراث استحق الولاية، ألا ترى أن الأب إذا كان عبدا لا ولاية له لأن العبد لا يرث أحدا وكذا إذا كان كافرا والمولى عليه مسلم لا ولاية له لأنه لا يرثه. وكذا إذا كان مسلما والمولى عليه كافر لا ولاية له لأنه لا ميراث له منه فثبت أن الولاية تدور مع استحقاق الميراث، فثبت لكل قريب يرث يزوج (بدائع الصنائع: 2/241)

وقال ابن الهمام: والولي العاقل البالغ الوارث، فخرج الصبي والمعتوه والعبد والكافر على المسلمة (فتح القدير: 3/255)

[7] قال المرغيناني (المتوفى: 593هـ): ويجوز نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجهما الولي بكرا كانت الصغيرة أو ثيبا والولي هو العصبة (الهداية: 1/193)

[8]قال الكاساني: وأما ولاية الحتم والإيجاب والاستبداد فشرط ثبوتها على أصل أصحابنا كون المولى عليه صغيرا أو صغيرة أو مجنونا كبيرا أو مجنونة كبيرة سواء كانت الصغيرة بكرا أو ثيبا فلا تثبت هذه الولاية على البالغ العاقل ولا على العاقلة البالغة…والأصل أن هذه الولاية على أصل أصحابنا تدور مع الصغر وجودا وعدما في الصغير والصغيرة (بدائع الصنائع: 2/241)

وقال ابن الهمام: الولاية في النكاح نوعان: ولاية ندب واستحباب وهو الولاية على البالغة العاقلة بكرا كانت أو ثيبا، وولاية إجبار وهو الولاية على الصغيرة بكرا كانت أو ثيبا (فتح القدير: 3/255)

[9] قال السرخسي: معنى الوكالة: التفويض والتسليم (المبسوط: 2/19)

[10] فالتوكيل تفويض التصرف إلى الغير وتسليم المال إليه ليتصرف فيه (المبسوط: 2/192)

وقال ابن نجيم: هو تفويض التصرف إلى الغير الثاني في معناها اصطلاحا فهي إقامة الإنسان غيره مقام نفسه في تصرف معلوم (البحر الرائق: 7/139)

[11] قال الكاساني: وأما الذي يرجع إلى الوكيل فهو أن يكون عاقلا، فلا تصح وكالة المجنون، والصبي الذي لا يعقل، لما قلنا. وأما البلوغ والحرية، فليسا بشرط لصحة الوكالة، فتصح وكالة الصبي العاقل والعبد (بدائع الصنائع: 6/20)

وقال القدوري (المتوفى سنة 428هـ) والمرغيناني (المتوفى: 593هـ): (و) يشترط أن يكون (الوكيل ممن يعقل العقد ويقصده) لأنه يقوم مقام الموكل في العبارة فيشترط أن يكون من أهل العبارة حتى لو كان صبيا لا يعقل أو مجنونا كان التوكيل باطلا (الهداية: 3/137)

وقال السغدي (المتوفى: 461هـ): وَيجوز ان يُوكل أحدًا إلا ثلاثة أصناف: العبد المحجور عليه والصبي المحجور والمعتوه الذى لايعقل (النتف في الفتاوى: 2/602)

وقال النسفي (المتوفى: 710هـ): (إذا كان الوكيل يعقل العقد ولو صبيا أو عبدا محجورا) قال الزيلعي (المتوفى: 743 هـ) في شرحه: يعني يصح التوكيل بشرط أن يكون الوكيل ممن يعقل البيع وغيره من العقود ولو كان الوكيل صبيا أو عبدا محجورا عليهما، والمراد أن يعرف أن الشراء جالب للمبيع وسالب للثمن والبيع على عكسه ويعرف الغبن الفاحش من اليسير ويقصد بذلك ثبوت الحكم والربح لا الهزل؛ لأن الوكيل قائم مقام الموكل في العبارة فلا بد أن يكون من أهل العبارة ليكون قادرا على التصرف وذلك بالعقل (تبيين الحقائق: 4/254)

وقال الموصلي (المتوفى: 683هـ): والوكيل يقوم مقام الموكل في الإيجاب والقبول، فلا بد أن يكون من أهلهما، فلو وكل صبيا لا يعقل أو مجنونا فهو باطل، ولو وكل صبيا عاقلا مأذونا أو عبدا مأذونا أو محجورا بإذن مولاه جاز، وكذلك إذا وكل المسلم ذميا أو بالعكس أو حربيا مستأمنا لما ذكرنا (الاختيار: 2/156)

وقال ابن نجيم: وما يرجع إلى الوكيل فالعقل فلا يصح توكيل مجنون وصبي لا يعقل لا البلوغ والحرية وعدم الردة فيصح توكيل المرتد ولا يتوقف لأن المتوقف ملكه (البحر الرائق: 7/140).

[12] قال القدوري والمرغيناني: (والعقد الذي يعقده الوكلاء على ضربين) : كل عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة فحقوقه تتعلق بالوكيل دون الموكل…وإذا كان كذلك كان أصيلا في الحقوق فتتعلق به ولهذا قال في الكتاب (يسلم المبيع ويقبض الثمن ويطالب بالثمن إذا اشترى، ويقبض المبيع ويخاصم في العيب ويخاصم فيه… (وكل عقد يضيفه إلى موكله كالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد فإن حقوقه تتعلق بالموكل دون الوكيل فلا يطالب وكيل الزوج بالمهر ولا يلزم وكيل المرأة تسليمها) ؛ لأن الوكيل فيها سفير محض، ألا يرى أنه لا يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل، ولو أضافه إلى نفسه كان النكاح له فصار كالرسول (الهداية: 3/137)

وقال الزيلعي: في كل عقد يضيفه إلى الموكل فحقوقه تتعلق بالموكل وذلك كالنكاح إلخ؛ لأن الوكيل فيها سفير محض ولهذا لا يستغنى عن إضافته إلى الموكل حتى لو أضافه إلى نفسه وقع النكاح له فصار كالرسول فلا يتصور أن يكون السبب صادرا من شخص على سبيل الأصالة، والحكم واقع لغيره فجعلناه سفيرا (تبيين الحقائق: 4/257)

وقال الحلبي (المتوفى: 956هـ) وشيخي زاده (المتوفى: 1078هـ): (وحقوق عقد يضيفه) الوكيل (إلى موكله) مراده أنه لا يستغني عن الإضافة إلى موكله حتى لو أضافه إلى نفسه لا يصح. والمراد من قريبه السابق أنه يصح إضافته إلى نفسه ويستغني عن إضافته إلى الموكل؛ لأنه شرط ولهذا لو أضاف الوكيل بالشراء الشراء إلى موكله صح بالإجماع فلفظ الإضافة واحد والمراد مختلف كما في الإصلاح (مجمع الأنهر شرح ملتقي الأبحر: 2/225).

[13] قال ابن عابدين في حاشية البحر: (قوله لا البلوغ والحرية)  قال الرملي: أي فيصح توكيل الصبي الذي يعقل والعبد في النكاح والطلاق والخلع والصلح والاستعارة والهبة والبيع والشراء والإجارة وكل ما يعقده الموكل بنفسه فافهم (منحة الخالق: 7/140)

قال العبد الضعيف: فهذه النصوص تدل على أنه لا يشترط الإسلام في الوكالة، بل عبارة ابن نجيم “لا البلوغ والحرية وعدم الردة” وقد تقدمت، صريحة في هذا الباب، فالشرط المعتبر هو أهلية العبارة كما تقدم في نص المرغيناني والزيلعي، ثم الزيلعي بيَّن معنى أهلية العبارة بقوله “وذلك بالعقل”. وبناء على هذا قال الحدادي في قول الهداية: (وإذا وكل الحر البالغ أو المأذون له جاز مثلهما) قال: لأن الموكل من أهل التصرف والوكيل من أهل العبارة… (أو عبدا محجورا عليه جاز ولا يتعلق بهما الحقوق ويتعلق بموكليهما) ؛ لأن الصبي من أهل العبارة (الجوهرة النيرة: 1/299).

ثم الوكالة – كما تقدم – على وجهين: إما أن ترجع الحقوق فيها إلى الوكيل كما في البيع، أو ترجع إلى الموكل كما في النكاح، فالوكيل في الوجه الأول يعتبر مباشرًا للعقد، أمَّا في الثاني فإنَّه يعتبر رسولًا محضًا، وإنَّما ذكرت هذا لئلَّا يقال – كما قال الحنابلة – إن الوكالة عن المسلمة في النكاح نوع من الولاية بجامع أن الولي والوكيل يباشران القعد فالإنكاح منسوب إليهما، قال البهوتي: (ويشترط في وكيل ولي ما يشترط في الولي من العدالة وغيرها) كالرشد والذكورة والبلوغ والعقل واتحاد الدين لأنها ولاية فلا يصح أن يباشرها غير أهلها (كشف القناع: 5/57)، وقال الزحيلي: يستمد الوكيل سلطته من الموكل، فينفذ تصرفه عليه، فتكون الوكالة نوعاً من الولاية، لنفاذ تصرف الوكيل على الموكل كنفاذ تصرف الولي على المولى عليه (الفقه الإسلامي وأدلته: 9/208). فهذا لا يصح على مذهبنا لأن الوكالة في النكاح ليست وكالة في الأصل وإنّما هي رسالة في الحقيقة، وهذا لأن الوكيل من يباشر العقد عن الموكل، أمّا في النكاح فالوكيل وإن كان يتكلم عن الموكِلة فليس هو مباشرًا للعقد بل المرأة هي التي تعدُّ مباشِرة وإن كانت غائبة، ولذا قال ابن نجيم: وفي تهذيب القلانسي الوكيل من يباشر العقد والرسول من يبلغ المباشَرة (البحر الرائق:7/140)، وقال ابن عابدين في حاشية البحر: لا بأس أصلا في أن تسمى الرسالة بالاستقراض وكالة كما تسمى الرسالة بالنكاح ونحوه وكالة (منحة الخالق: 7/143)، وقال الزيلعي: الرسالة موضوعة لنقل عبارة المرسل؛ لأن الرسول معبر والعبارة ملك المرسل فقد أمره بالتصرف في ملكه باعتبار العبارة فيصح، وأما الوكالة فغير موضوعة لنقل عبارة الموكل فإن العبارة للوكيل ولهذا حقوق العقد ترجع إليه (تبيين الحقائق: 4/255). وأوضح هذا المعنى شيخ الإسلام السرخسي في المبسوط، قال: وإذا أرسل إلى المرأة رسولا، حرا أو عبدا، صغيرا أو كبيرا، فهو سواء؛ لأن الرسالة تبليغ عبارة المرسل إلى المرسل إليه، ولكل واحد من هؤلاء عبارة مفهومة فيصلح أن يكون رسولا، ألا ترى أن سليمان عليه السلام جعل الهدهد رسولا في تبليغ كتابه إلى بلقيس، فالآدمي المميز أولى أن يصلح لذلك فإذا بلغ الرسالة فقال: إن فلانا سألك أن تزوجيه نفسك فأشهدت أنها قد تزوجته كان ذلك جائزا إذا أقر الزوج بالرسالة أو أقامت عليه البينة؛ لأن الرسول بلغها رسالة المرسل فكأنه حضر بنفسه وعبر عن نفسه بين يدي الشهود (المبسوط:5/20 )، وقال ابن عابدين في حاشية البحر: قال الرملي: أي فيصح توكيل الصبي الذي يعقل والعبد في النكاح والطلاق والخلع والصلح والاستعارة والهبة والبيع والشراء والإجارة وكل ما يعقده الموكل بنفسه فافهم (منحة الخالق: 7/140)

وقول السرخسي:”فالآدمي المميز أولى الخ” مهم جدَّا لأن الآدمي يشمل الكافر أيضًا، وكذا قول الرملي لأنهم صرَّحوا بأن الصبي والعبد لا تصحُّ ولايتهما، لكن تصحُّ وكالتهما ولو في النكاح. وقد نصَّ في التاتارخانية صحة توكُّل الكافر عن الرجل في النكاح، قال الشلبي في حاشية التبيين: ذكر في التاتارخانية في كتاب السير في نوع آخر إذا أذن الإمام لذمي أن يؤمن أهل الحرب فأمنهم جاز أمانهم وليس كل من لا يملك الأمان بنفسه يجب أن لا يملك الأمان بالنيابة عن الغير ألا ترى أن المسلم إذا وكل ذميا يزوج له مسلمة جاز (حاشية الشلبي على تبيين الحقائق: 4/255).

فهذا يفيد أن كل من كان عاقلًا، ولو صبيًّا مميِّزًا، كان من من أهل العبارة، ومن كان من أهل العبارة صلح أن يكون وكيلًا في كل ما يصح فيه الوكالة ، وإنما أقول في كل ما يصح فيه الوكالة لأن الفقهاء رحمهم الله لم يفرِّقوا بين باب وباب في أهلية الوكالة، فبهذا كله يتّضح الفرق بين الوكالة في النكاح والولاية في النكاح، فالممنوع في النكاح هو ولاية الكافر على المسلمة لا وكالته عنها فتحصَّل أنه يجوز للكافر أن يتوكَّل عن مسلمة كما يجوز له أن يتوكَل عن مسلم على قواعد الحنفية.

ثمَّ من المهمّ أن يلاحظ هنا أنَّ المالكية أيضًا صرَّحوا بجواز توكُّل الكافر عن الرجل وإنَّما منعوا توكُّله عن المرأة، قال الدردير:(وصح توكيل زوج) في قبول العقد له (الجميع) أي جميع من تقدم ممن قام به مانع من الولاية كعبد وامرأة وكافر وصبي إلا المحرم والمعتوه، (لا) يصح توكيل (ولي) لامرأة (إلا كهو) أي إلا مثله في الذكورة والبلوغ والحرية والإسلام وعدم الإحرام والعته (الشرح الكبير على مختصر خليل: 2/231).

والله أعلم بالصواب

نظر في البحث ووافق عليه العلامة الفقيه طاهر الوادي

وبعد كتابة هذا الموضوع أرسلته إلى صديقي الشيخ الفاضل البحاثة يوسف بن شيخنا العلامة المحدث شبير أحمد، فقرأه واستحسنه، وبعد أسابيع عثر هو على عبارة الإمام محمد الصريحة في هذا الصدد في الأصل، ونصها: وإذا وكلت المرأة الحرة بتزويجها عبداً لها أو كان عبداً لغيرها أو مكاتباً لها أو لغيرها فزوجها رجلاً حراً كفؤاً لها فهو جائز. وكذلك إن وكلت بذلك رجلاً من أهل الذمة أو امرأة أو أمة كانت أو حرة ذمية كانت أو مسلمة فهو سواء. وكذلك إن كان الوكيل لم يحتلم فهو سواء (11/406) فجزاه الله أحسن الجزاء. وعندما قرأت العبارة الصريحة وجدت نفسي متردِّدًا بين الندم والفرح، الندم لأجل تقصيري في البحث والفرح لأجل الإصابة في الجواب.

إبراهيم بن محمد